承包人预期可得利益索赔的特点具体有哪些?

  承包人预期可得利益索赔是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同(下称索赔事由),致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益(下称索赔费用)不能实现和取得,承包人向发包人提起赔偿损失单方面主张。而一般所称的工程索赔是指“在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。与一般工程索赔相比,承包人预期可得利益索赔有着以下三方面的特点:

  1、索赔事由的违约性。

  一般工程索赔的索赔事由是出现了“并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况”。具体情形通常包括工程变更、不利自然条件、物价上涨、法律变更、工程拖延等。其中,大部分是施工合同约定由一方承担的客观风险,而非由该方违约而引起。这是由施工合同索赔条款是约定“业主和承包人之间承担风险比例的合理再分配”的实质决定的。而承包人预期可得利益索赔的索赔事由是“发包人不履行或不适当履行施工合同”的行为。“不履行”包括部分不履行和全部不履行,“不适当履行”指虽已履行但履行结果不符合合同约定,二者均是典型的违约行为

  2、索赔费用的单一性。

  承包人可以索赔的预期可得利益是“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”。但何为“承包人本可以实现和取得的财产增值的利益”,这需要具体分析。按照我国现行有关建筑安装工程费用的规定,工程施工合同价款由以下三部分构成:直接费(包括人工费、材料费、机械使用费、其他直接费、现场经费)、间接费(包括企业管理费、财务费、其他费用)、利润和税金。对承包人而言,上述直接费、间接费均是其在履约过程中投入的财产,只有利润才是投入财产的增值。在工程停建或施工合同工作删除的情况下,剩余工程或被删除工作不再由承包人实施,承包人不会为因此发生直接费、间接费。故该剩余工程或被删除工作的直接费、间接费是承包人的“预期支出”,而非“预期利益”。此时,只有剩余工程或被删除工作的利润才是承包人可以索赔的预期可得利益。案例1的裁决结果排除了将总部管理费作为预期可得利益的可能性,基本印证了承包人可索赔的预期可得利益一般仅指预期利润这一观点。但仲裁庭把剩余工程的风险费作为承包人可索赔预期可得利益的观点,笔者持不同意见。该案承包人所称风险费,指合同价款中包含的、承包人拟用来支付合同履行期间因成本上涨等不确定性因素而发生的预留费用,该笔费用根据工程量完成情况按比例支付。该案承包人的索赔理由是:如果合同全部履行,其本应可以获得全部风险费;现合同终止,其不能获得本应获得的剩余工程对应的风险费。对此,笔者认为:风险费是否会发生,在项目尚未施工完毕以前是一个未知数。如果预计的风险没有发生,剩余工程对应的风险费将剩余的风成为承包人的利润;如风险发生,剩余工程对应的风险费将全部支付,甚至需要承包人用利润来补贴。可见,承包人一般并不能因收取风险费而获得财产的增值,风险费最终还是要支出的,其不能作为可索赔预期可得利益的费用。仲裁庭裁决不妥的原因在于:视风险费考虑的风险发生的可能性于不顾,将风险费等同于利润了。总之,承包人可以索赔的预期可得利益应限于预期利润,这就决定了该种索赔费用的单一性。

  3、索赔金额的确定性。

  承包人预期可得利益即预期利润如何确定呢?《合同法》第113条确立了损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规则。该预见性规则有三个要件:(1)预见的主体为违约人,而不是守约人;(2)预见的时间为订立合同之时,而不是违约之时;(3)预见的内容为违约后可能发生的损失种类和损失大小。该规则应用于承包人预期可得利益索赔,承包人可以索赔的预期可得利益是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润。如何认定发包人在签订合同时可以预见的承包人利润?显然不能凭发包人的主观臆断,而应依据一定的客观标准。从法理上讲,这种客观标准一般指根据合同的性质、目的和交易习惯等标准,以一个“理性人”、“常人”、“善良家父”身份来审查判断,从工程实践角度讲,这种客观标准比较容易解决。工程按照工程定额及一定下浮比例投标报价的,定额利润率(一般为7%)减去下浮率即为发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。按照工程量清单投标报价的,承包人在报价时或开工前一般要报送包含利润比例的费用拆分表,其中的利润率即是发包人在签订合同时可以预见的承包人利润率。案例1中仲裁庭正是根据可预见性规则,按照费用拆分表中的利润率作出了合理的裁决。可见,损失计算的可预见性规则及工程交易特点决定了承包人可索赔的预期利润是相对确定的。

  以上承包人预期可得利益索赔的三个特点中,索赔事由违约性意味着:索赔事由的出现,对承包人影响是较大的,承包人应该引起高度的重视;索赔费用单一性及索赔金额确定性意味着:该索赔的证据易于收集,金额易于计算并确定,索赔成功率自然较高。这三个特点可以表明:承包人预期可得利益索赔是对承包人有相当价值的一类索赔,尽管其出现频率相对较低,但一旦其出现,索赔的回报将是相对丰厚的。

  传统的分专业分阶段平行承包模式存在问题

  分专业分阶段平行承包,即业主将设计、设备供应、土建、电器安装、机械安装、装饰等工程施工分别委托给不同的承包商。各承包商分别与业主签订合同,向业主负责,他们之间没有合同关系。这种模式在上个世纪是工程承包模式的主体,在我国特别流行。它适应工程施工的专业化和设计的专业化,能够获得高效率和高水平的各专业设计和施工。但是国内外的实践,尤其是我国近年来工程建设所出现的问题证明,这种模式有以下几方面的缺点。

  1责任盲区的存在

  在这样的工程中,业主必须负责各承包商和设计单位之间的协调,对他们之间互相干扰造成的问题承担责任。设计、施工、管理、运营各阶段人为的割裂造成整个项目的责任体系中会存在着责任的“盲区”。例如,在工程中由于设计图纸的拖延或错误造成土建工程施工的拖延或返工,进而造成安装工程施工的拖延或返工。土建承包商和安装承包商并不向设计单位索赔,而向业主索赔,因为他们与设计单位没有合同关系。而业主却不能向设计单位索赔,因为设计单位的赔偿能力和责任是很小的(见图1)。在这个过程中业主并没有失误,却不得不承担损失责任。所以这类工程合同争执较多,索赔较多,工期拖延的情况屡见不鲜。据统计,工程中72%的索赔原因是设计变更引起的。

  2缺少一个对工程的整体功能目标负责的承包商

  由于业主面对的设计、施工、供应单位很多,工程责任分散,而且各专业工程的设计和施工单位的目标不一致,都会推卸界面上的工作和责任。从总体上缺少一个对工程的整体功能目标负责的承包商。

  在这样的工程中,项目的设计和计划必须周全、准确、细致,各承包商的工程范围和责任界限需严格界定。业主有大量的管理工作,有许多次招标,作比较精细的计划及控制。由于只有业主才拥有最终决策的权利,承担协调的责任,所以在工程中各种矛盾和问题,最后都要集中到业主处解决,需要业主作出协调。而业主作为项目的投资人或所有者常常不懂工程,缺乏工程建设所需要的总的协调管理能力。这是分专业分阶段平行承包长期存在的矛盾,也是影响我国建设投资效率、工程建设和运营质量的主要原因之一。

  3对管理效率的影响

  在这种模式下,各专业设计、设备供应、专业工程施工单位之间存在着各种制约关系。这会导致项目效率的降低。在各个单位之间和各阶段的界面上需要良好的沟通和协调,需要大量的管理工作。例如,为了分清各自责任,必须有各种检查、工作的交接手续、信息的传递过程。这会导致管理费用的增加和时间的消耗,最终导致工程项目管理的低效率和总工期的延长。

  4对业主项目总目标的损害

  在大型工程项目中,采用这种承包模式业主将面对很多承包商(包括设计单位,供应单位,施工单位),管理跨度太大,容易造成项目协调的困难,造成工程中的混乱和项目失控,而且更容易产生腐败现象。

  在工程建设期间,业主忙于工程管理的细节问题,而不能把精力集中在对战略和市场的把握上。这会损害业主的项目总目标。

  5损害社会效益

  在这种承包模式下,业主分标很细,会造成工程招标次数增多和投标单位增多。从而导致大量的管理工作的浪费和无效投标,造成社会资源的极大浪费。另一方面,由于分标很细,合同工程量小和难度降低,对投标人的资质要求(投标门槛)也会相应的降低,损害建筑业科技的进步和生产的集约化。

  由此可见,分专业分阶段平行承包模式是导致我国工程建设总投资的增加和工期的延长的关键原因之一,这种承包模式损害了业主项目总目标的实现,损害建筑业的发展。

  农村新增人口得口粮田的条件与法律依据是什么?

  农村关于耕地,户口,宅基地的问题,各种各样,全国就没有统一的详细法规,这就造成了农村的种种不公现象发生。

  以耕地为例,大部分地区已经数十年没有调整土地了,增人不增地,减人不减地,生了孩子,没你的地,儿子娶了媳妇还是没你的地,反而人死了十几年了,地还在。有的家庭,一个人种四口人的地,有的家庭四口人只有一口人的地,这种现象比比皆是。

  下面就结合实际经历的案例讲一下,农村新增人口的口粮田问题,到底能不能调整,到底有没有法律依据!

  【案例】

  A村委会已有六年未对土地进行调整,导致目前村中有三十多新增人口没有自己的基本口粮田,而村中有二百多亩的承包地,五年承包期。到现在即2009年秋,承包期已到,咨询没有基本口粮田的人口能否从这些承包土地中得到基本口粮田?如果可以,需要哪些材料,走那些程序?如村委会不予办理是否违法?这些人的基本口粮田问题该如何解决?另还有就是外来人口(娶媳妇)和新增人口(新生子女)在获得基本口粮田方面有啥差异么?

  可以说,这个问题,基本能代表大部分的新增人口的典型问题。下面来分析下:

  新增人口的土地当然可以从这些到期的承包地中解决。不需要什么材料,这是有法律依据的。如果村里不解决,可以到乡镇和县农村经济经营管理局去反映。

  《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:

  (一)集体经济组织依法预留的机动地;

  (二)通过依法开垦等方式增加的;

  (三)承包方依法、自愿交回的。

  案例中所说的到期的承包地便是村集体的机动地。

  第三十条“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。”

  此条的意思说明新娶媳妇也是新增人口,她也可以在婆家村里取得土地,但她取得土地以后,在娘家的土地则应该交回娘家的村里。他们与新生子女没有差异。这里面还提到了减人减地的情况。

  对新增人员的土地小范围的调整,不需要按第二十七条“承包期内,发包方不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”中规定的经三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表同意。这只是叫“小调整”。

  由此可见,农地新增人口的土地调整是有法律依据的,上面这个案例,提到了如果村集体有未分配的土地,需要实行增容增地,减人减地的原则。

  但对于村里没有尚未分配土地的情况下,经过数十年的发展,土地也已经不是按人均分配了。这其中是不是要调整,目前尚无全国通用的法律依据,国家只有指导原则:“长期稳定承包关系”。

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